論鑒定人不出庭鑒定意見排除規則

【摘要】我國2012年《刑事訴訟法》確立了一種“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”，它是一種獨特的中國式妥協規則，在性質上屬于程序性制裁，理論上講是一種證據能力規則，即鑒定意見法庭調查方式如果違法，鑒定意見不得轉化為定案根據。但是，法官可以自由決定鑒定人應當出庭的范圍，這實質上是在啟動該排除規則之前加入法官對鑒定意見證明力的判斷，導致這項證據能力規則在很大程度上異化為一種證明力規則。另外，即使在鑒定人不出庭情況下，對鑒定意見進行排除之后，法院又可以重新鑒定，出現了程序性制裁效果的“程序性回溯”。為降低不利影響，應當對這一排除規則進行限縮性解釋。
 
【關鍵詞】鑒定人出庭 排除規則 鑒定意見 程序性制裁
 
一、引言
 
鑒定人的作用在于彌補法官對專業知識了解上的不足，因為在專業事實問題上，鑒定人較法官更具優勢。羅馬法上一句古老的法諺：“鑒定人是關于事實的法官”{1}，體現了鑒定人對于專業事實所具有的決定性影響。因此，如何保障鑒定意見的專業性、真實性和科學性，就成了一個至關重要的問題。鑒定人出庭對有關事項進行解釋說明，接受控辯雙方的質詢，被視為審查鑒定意見證據能力、證明力的一項重要方法。
 
對于鑒定人不出庭的問題，我國1996年《刑事訴訟法》并沒有規定法律后果模式。導致在中國的司法實踐中，鑒定人能夠親自出庭作證的比例一般不會超過5％。{2}有學者對上海市、青島市、呼和浩特市中級人民法院的案卷進行隨機調閱之后，竟然沒有發現一例鑒定人出庭接受質證的案件。{3}為解決長期以來困擾中國司法實踐的鑒定人不出庭問題，2012年《刑事訴訟法》構建了鑒定人拒不出庭時，法院對于鑒定意見的排除規則：控辯任何一方對于鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。[1]同時，新的司法解釋對這一排除規則進行了細化，2012年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》[2]第86條規定：“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。”為行文方便，筆者暫且將這種排除規則稱為“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”。雖然學界對于鑒定人出庭問題有不少研究，但對我國新確立的“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”卻鮮有探討。這項規則到底是什么性質的規則？能不能促進鑒定人出庭？存在哪些不足之處需要改進？對這些同題的回答，亟需對這個規則進行理論上的探討。
 
二、為什么需要鑒定人出庭作證
 
之所以要建立鑒定人出庭作證制度，是存在一系列原因的。這些原因，也是“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”賴以構建的理論基礎。
 
（一）鑒定人出庭作證，是保障鑒定意見真實性的需要
 
首先，鑒定意見具有意見證據的屬性，是鑒定人通過自己的專業知識、經驗、理性對某一特定事實問題的意見和推測。[3]傳統證據規則主張，證據應當是一種事實，而不是一種意見，因為對事實進行推論屬于裁判者的權力，意見證據規則也是為了防止裁判者的這項權力受到侵蝕。{4}但是，由于法官不可能對所有專業領域都能了如指掌，鑒定意見便成了意見證據規則的一種例外。從出錯的可能性來看，對事實的推測無疑比對事實的描述更有可能出錯；在這個意義上講，鑒定意見相比普通證人的證言來說，具有更大的危險性。對意見證據的審查，應當在審查方式上采取更為謹慎的態度。
 
其次，從鑒定意見的形成過程來看，鑒定意見存在出現錯誤的巨大風險。一份鑒定意見的出具，要經歷鑒定檢材的提取、保存、送檢、鑒定等諸多環節。在任何一個環節上，鑒定檢材都有可能來源不明、受到污染或被人掉包，從而導致鑒定意見出錯。例如，在杜培武案中，警方《現場勘驗筆錄》中僅僅記載了汽車的“離合器踏板”上附有泥土，而指控證據中的“警犬氣味鑒定”卻是以汽車中“剎車踏板”、“油門踏板”上的泥土為嗅源與杜培武的鞋襪氣味進行甄別。{5}這種“牛頭不對馬嘴”的鑒定檢材來源讓控方錯誤地相信了杜培武的作案嫌疑，并導致了杜培武冤案的發生。另外，鑒定人資格不合格，鑒定程序不合要求等等許多原因，都可能導致鑒定意見的客觀性受到影響。如果控辯雙方對鑒定意見存在爭議，鑒定人卻不出庭接受交叉詢問，那么冤假錯案也就近在咫尺了。
 
再次，鑒定人出庭作證的必要性還與我國近幾年對鑒定制度的改革密切相關?！度珖舜蟪Ｎ瘯P于司法鑒定管理問題的決定》在2005年通過之后，鑒定機構社會化的屬性增強，體制內制約減少，鑒定意見的真實性越來越需要庭審程序加以制約和審查。如果鑒定人不出庭，沒有控辯雙方對于鑒定意見的審查和質證，鑒定意見的危險性將會更強。{6}
 
（二）鑒定人出庭作證，本身還體現了程序正義的要求
 
在現代刑事訴訟中，特別是大陸法系刑事訴訟中，直接言詞原則構成了法庭審理的一項基本原則，是被告人行使辯護權的基本保障。它強調法官親自對證據進行調查，并強調采取言詞辯論的方式進行，卷宗之內容原則上不得作為裁判的依據。直接言詞原則可以保障被告人的基本防御權，特別是詰問與對質的權利。{7}通過這種對質與詰問，讓被告方充分參與刑事訴訟的過程，可以提高被告方對最后判決的認同。然而，在中國的法庭審理中，直接言詞審理原則還遠未貫徹。由于受到“案卷筆錄中心主義”的影響，中國法庭審理很大程度上異化為一種儀式化的形式，“走過場”的味道十分濃厚。{8}某些情況下，即使審理結果是正確的，這種“案卷筆錄中心主義”的審理方式很難為當事人所心悅誠服地接受。
 
鑒定意見本質上是一種言詞證據，因為它是鑒定人就專門問題的主觀判斷，它的真實性、權威性有賴于鑒定人的主體屬性和判斷過程。國對于言詞證據的審查，理應通過法庭上的質證和詢問過程。這是直接言詞原則的應有之義，也是保障被告人辯護權和沽問權的必然要求。通過鑒定人出庭作證，控辯雙方在法庭上直接對鑒定意見相互質問、辯論，讓當事人從內心相信鑒定的公正性，讓正義以一種看得見的方式得以實現。因此，即使鑒定意見客觀性和真實性沒有問題，也有必要讓鑒定人出庭對有關情況進行說明，因為對鑒定人詰問、質證的過程本身也是程序正義的體現。
 
三、“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”性質初探
 
（一）一種獨特的中國式妥協規則在美國，專家證人證言受到傳聞證據規則的限制，雙方聘請的專家證人必須出庭接受交叉詢問。美國《聯邦證據規則》802規定：“傳聞不可采，除非下列法律或者規則另有規定：聯邦制定法；本證據規則；或者最高法院制定的其他規則。”{10}如果專家證人不出庭作證，則該份證言不具有可采性而被排除于法庭之外。
 
由此看來，英美法系對于鑒定人不出庭確立了相對嚴厲的硬性排除規則—傳聞證據規則；大陸法系一般也規定了鑒定人的普遍性出庭義務。在德國，因言詞辯論原則之故，鑒定人需要在審判程序中就其鑒定報告之。{11}但如果鑒定人沒有出庭，法院不能對該份鑒定意見進行排除。因為“自主性證據使用禁止”（selb-stverst？ndige Beweisverwertungsverbote）與“非自主性證據使用禁止”（unselbstverst？ndige Beweisverw-ertungsverbote）所排除的對象中均沒有針對鑒定人不出庭的情況。[4]在法國，《刑事訴訟法》第168條規定了鑒定人在法庭上宣誓后介紹鑒定結果的義務，審判長可以向鑒定人發問，以及鑒定人在做完介紹之后，應當列席法庭審理辯論。[5]但對于鑒定人沒有出庭的后果，法律也沒有明確規定。
 
英美法系依賴傳聞證據規則，專家證人出庭接受質詢能夠得到有效保證；大陸法系規定了鑒定人應當出庭的一般義務，依賴法庭調查的直接言詞原則、法官的無上權威，通常也可以有效保障鑒定人的出庭。中國的“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”與兩大法系的鑒定人（專家證人）出庭機制均不相同：既沒有像英美法系國家那樣，寬泛地確立對于證人證言（包括專家證言和普通證言）的傳聞證據規則；又沒有像大陸法系國家，從一般意義上規定鑒定人出庭之義務（只是規定控辯雙方對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭時，鑒定人才有出庭義務）。中國的這一排除規則，是針對中國證人、鑒定人普遍不出庭的現狀，確立的一種妥協式規則：先在一定范圍內確立鑒定人的出庭義務和有限的排除規則。
 
（二）一種新型的程序性制裁機制
 
那么，這種妥協式的“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”到底是什么性質的規則呢？在日本，詢問鑒定人適用詢問證人的規定（除拘傳以外），因此，可以對不出庭的鑒定人進行罰款或拘留。{12}我們可以肯定，我國“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”不是一種對鑒定人的實體性懲罰規則，那么，這是否屬于一種針對“程序性違法”的程序性制裁方式呢？
 
通常來說，“程序性違法”所指的是警察、檢察官、法官違反了法定的訴訟程序。當事人和其他訴訟參與人的行為違反了法定的刑事訴訟程序的行為，不屬于典型的“程序性違法”的范疇。{13}鑒定人屬于訴訟參與人，其應當出庭而不出庭，究竟是否屬于“程序性違法”、“程序性制裁”的范疇？這是一個值得對論的問題。筆者以為，鑒定人出庭對于控辯雙方對鑒定意見進行當庭質證，對維護被告人獲得公平審判的權利，具有十分重要的作用。鑒定人不出庭，難以對鑒定意見進行有效質證，鑒定意見中可能存在的問題得不到充分暴露，對被告人獲得公正審判的權利構成實質的侵害。因此，以是否侵犯被告人的基本權利為視角，鑒定人應當出庭而拒不出庭，屬于廣義上的“程序性違法”。“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”，也應被視為一種新型的“程序性制裁”方式。
 
在2012年《刑事訴訟法》修改之前，我國程序性制裁機制主要是“撤銷原判，發回重審”制度，以及司法解釋中確立的有限非法證據排除規則。{14}在此次《刑事訴訟法》修改之后，“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”便成為了一種新的程序性制裁機制，與“撤銷原判，發回重審”制度和非法證據排除規則一道，共同列入我國《刑事訴訟法》的程序性制裁體系。
 
（三）一種針對鑒定意見法庭調查方式的證據能力規則
 
“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”與“撤銷原判，發回重審”制度、非法證據排除規則，到底有什么區別呢？通過比較，我們可以進一步明確“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”的深層內涵。
 
首先，三者的規制對象不同，也就是說三者是針對“程序性違法行為”的不同實施主體而設立的。“撤銷原判，發回重審”主要是指二審法院在對上訴案件進行審查的過程中，如果發現一審程序中有違反法定程序，侵犯當事人法定訴訟權利，可能影響公正審判的情況，由二審法院宣布原判決無效，并發回原審法院重新審理，它主要針對的是一審法院的程序性違法行為。非法證據排除規則，主要針對的是偵查機關的程序性違法行為：如果偵查機關在偵查過程中以暴力、威脅、欺騙、引誘等非法取證方法收集證據，法院對這些非法證據一律排除，它規制的對象是偵查機關、偵查人員。而“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”主要審查的是鑒定人不遵守法庭證據調查程序的違法行為，它規制的對象是鑒定人。
 
其次，三者的性質不同，分屬不同類型的程序性制裁措施。“撤銷原判，發回重審”不屬于證據規則，是一種對一審法院程序性違法行為的制裁措施。非法證據排除規則和“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”都是證據規則，而且理論上講兩者都是證據能力規則，而不是證明力規則。因為它們都不是直接規定證據證明力的大小、強弱問題，而是證據轉化為定案根據的資格、能力問題。[6]但是兩者的側重點不同：非法證據排除規則主要是針對取證手段、取證方法的違法而建立的證據能力規則，是取證方式、取證手段合法性的問題；“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”主要是針對法庭調查方式違法而建立的證據能力規則，是鑒定意見法庭調查方式的合法性問題。
 
再次，三者賴以實施的機制不同。“撤銷原判，發回重審”主要依靠審級制度保障實施，通過審級制度發現并糾正程序性違法行為。非法證據排除規則依靠當事人申請排除和司法機關主動排除保障實施，當事人一般需要承擔初步的舉證責任。“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”主要依靠法院的主動排除保障實施，鑒定人沒有出庭一眼便知，當事人無需舉證。
 
四、“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”的不足
 
通過以上分析可以發現，我國《刑事訴訟法》和司法解釋規定的“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”有以下兩個基本內容：①在原則上規定，應當出庭作證的鑒定人，經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據；②如果鑒定人沒有出庭是因為不能抗拒的原因或有其他正當理由，法院可以在對該份鑒定意見排除之后，決定延期審理或者重新鑒定。如果鑒定人沒有出庭完全沒有正當理由，法院應當通報司法行政機關或者有關部門。
 
其中的第一點內容是由《刑事訴訟法》所確定的，第二點內容是由《最高法院刑訴法解釋》所增加。我國新設立的這項規則，不可避免仍然存在一些問題。
 
（一）由法院自由認定“應當出庭作證的鑒定人”，縮小了“程序性違法行為”的范圍，導致這項排除規則在很大程度上異化為證明力規則。
 
按照《刑事訴訟法》第187條的規定，鑒定人應當出庭作證，應當同時滿足兩個條件：①公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對于鑒定意見有異議；②人民法院認為鑒定人有必要出庭的。而之前《刑事訴訟法修正案（草案）》規定的鑒定人出庭作證的條件是：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對于鑒定意見有異議，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的。最終定稿的《刑事訴訟法》明顯縮小了鑒定人應當出庭作證的范圍，同時導致法院在決定鑒定人出庭的問題上，擁有很大的自由裁量權。{15}
 
首先，何為“對鑒定意見有異議”，法律和司法解釋并沒有明確解釋說明。提出異議方是只需通過口頭或書面方式對鑒定意見表達不同意見即可，還是在提出不同意見的同時，需要附帶提出支持自己不同意見的有關證據？我們無從得知。也就是說提出異議方是否需要承擔相應的證明責任，法律和司法解釋并沒有明確的規定，而只能依賴法官自由裁量。在這一框架下，不能排除法官以“異議沒有證據證明”為由，直接認定當事人一方（主要是辯護方）提出的異議無效，從而導致鑒定人出庭程序無法啟動。
 
其次，即便當事人一方對鑒定意見提出了異議，并附帶提出了相關證據，鑒定人是否屬于“應當出庭作證的鑒定人”，也還沒有最終確定。因為法院還可以就鑒定人的出庭必要性進行審查，只有在法院認為鑒定人“有必要出庭”的，才會通知鑒定人出庭作證。同樣，法律和司法解釋對于何謂“有必要出庭”沒有進行任何解釋，這一出庭必要性的審查被完全交由法官自由裁量。不能排除少數法官因害怕庭審難以掌控等各種原因而不希望鑒定人出庭。
 
我們可以發現，在判斷哪些鑒定人應當在庭審中出庭作證的過程中，法官擁有不受任何限制的裁量權。這會導致兩個嚴重問題：一方面，法院總是傾向于將這種“程序性違法”的范圍進行縮小，也就是法院有盡量少通知鑒定人出庭的動機，而弱小的訴權面對專橫的裁判權，沒有任何救濟的途徑，只能透露出無助的眼神。另一方面，所謂“法院認為鑒定人有必要出庭”，實際上是法院在決定是否通知鑒定人出庭之前，加人對鑒定意見證明力的判斷：如果法院認為可以確定鑒定意見真實性的，則決定鑒定人不需要出庭；如果法院認為無法確定鑒定意見的真實性時，才有可能通知鑒定人出庭作證。這相當于在將鑒定意見交付證據能力規則進行審查排除之前，先進行一個證明力的判斷，導致這一證據能力規則，在某種程度上異化為一種證明力規則。[7]
 
（二）對鑒定人不出庭規定的程序性制裁法律后果不嚴格，導致程序性制裁效果出現一種“程序性回溯”
 
在一方當事人對鑒定意見異議成功，并且法院也認為鑒定人有出庭必要的情況下，法院就應當通知鑒定人出庭作證。關于鑒定人不出庭的法律后果，日本訴訟法理論認為對鑒定人不能拘傳，因為不同于證人是不可替換的，鑒定人一般具有可替換性。{16}日本《刑事訴訟法》第171條也規定，前章（詢問證人）的規定，除拘傳的規定以外，準用于鑒定。[8]同樣，我國2012年《刑事訴訟法》也沒有規定對于鑒定人運用拘傳的強制到案措施。但是，在法院進行了通知之后，如果鑒定人不出庭作證，我國《刑事訴訟法》規定了一種程序性制裁措施—鑒定意見不得作為定案的根據。
 
但是，我國最高法院的司法解釋將這種制裁措施進行了規則突破，導致這一程序性制裁很不嚴格，從而為程序性制裁的效果出現“程序性回溯”創造了條件。所謂程序性制裁效果的“程序性回溯”是指，程序性制裁之后的效果回溯到沒有制裁時的效果。申言之，在一方當事人好不容易對鑒定意見異議成功，并且法院也難能可貴地認為鑒定人有出庭必要的情況下，對沒有出庭作證的鑒定人卻不能真正實現程序性制裁的效果，不能真正將鑒定意見予以徹底排除。形象地說，就是法院表面上將鑒定意見排除，實質上卻玩了一個“曲線救國”，繞了一個大圈子之后，使證據鎖鏈又重新回到了沒有排除鑒定意見的效果。
 
這種程序性制裁效果的“程序性回溯”是通過法院“重新鑒定”實現的?！蹲罡叻ㄔ盒淘V法解釋》規定，如果鑒定人的不出庭，是由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。也就是說，雖然對鑒定人不出庭的鑒定意見進行了排除，但是控方的證據鎖鏈并不一定會受到削弱，因為法院可以對該問題進行重新鑒定，重新出具一份鑒定意見。在我國當前鑒定體制之下，刑事鑒定基本上由偵查機關內部的鑒定機構壟斷。有實證調研顯示，在我國目前司法實踐中，絕大部分（2005—2007年，三年都達到80％以上）的刑事鑒定意見是由偵查機關內部的鑒定機構做出的，社會性質的鑒定機構在刑事訴訟中發揮的作用很小。{3}由此可以預見，即使是重新鑒定也很難保證鑒定機構的中立性，重新鑒定得出的鑒定意見很可能仍然是對犯罪嫌疑人不利的證據。也就是說，對不出庭的鑒定人出具的鑒定意見表面上進行排除之后，程序性制裁效果又會出現“程序性回溯”：法院又可以通過重新鑒定，讓控方證據得以補充完善，讓犯罪嫌疑人受到被定罪量刑的再次危險。這一條款完全突破了《刑事訴訟法》的有關規定，賦予法院以重新鑒定的權力，充分體現了我國司法解釋超越解釋權限進行部門立法的特點。
 
五、“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”的展望
 
“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”存在的上述問題，從長遠來看，需要采取立法論的解釋，通過立法的完善才能解決：首先，應當使該排除規則回歸證據能力規則的定位，刪除法院在確立鑒定人是否出庭上的證明力的判斷，只要控辯雙方有一方對鑒定意見存在異議，鑒定人就應當出庭；其次，應當使鑒定意見的排除效果真正實現，絕對禁止法院在排除鑒定意見后進行重新鑒定，防止程序性制裁效果出現“程序性回溯”。
 
但是，從短期來看，實現上述目標存在困難，只能采取司法論的解釋，對現有規定進行限制性解釋，將目前“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”的不足限制在最小的范圍內。
 
（一）存在正當理由和不可抗力的鑒定人不出庭
 
關于鑒定人不出庭，存在正當理由和不可抗力的情形?！蹲罡叻ㄔ盒淘V法解釋》規定，如果鑒定人的不出庭，是由于不能抗拒的原因或者有其他正當理由無法出庭的，人民法院可以根據情況決定延期審理或者重新鑒定。
 
為了將這一規定所導致的程序性制裁效果“程序性回溯”的范圍盡可能縮小。筆者認力，對這一規定應當從嚴解釋：首先，從概念上看，對“正當理由”和“不可抗拒的原因”應當嚴格解釋，正當理由和不可抗拒的原因應當僅限“鑒定人死亡或精神失常”以及“鑒定人在庭審期間患有不能出庭的嚴重疾病”，“路途遙遠”“不方便出庭”等借口不得成為不出庭的“正當理由”。其次，從程序上看，鑒定人應當將不能出庭的正當理由和不可抗拒的原因提前通知法庭，并提供正規E醫院的相應證明。最后，認法院重新鑒定的機構選任來看，重新鑒定的機構不應當與之前鑒定機構在主體上出現重合，防止自己充當“否定自己的法官”：如果之前鑒定是由偵查機關內部鑒定機構做出的，則重新鑒定應當選擇社會性質的鑒定機構重新鑒定；如果之前鑒定意見是由社會性質的鑒定機構做出的，則應當委托另一個不同的社會性質的鑒定機構重新鑒定。
 
（二）完全沒有正當理由的鑒定人不出庭
 
在鑒定人的不出庭，屬于完全沒有正當理由的情形下，法院是否可以進行重新鑒定，《最高法院刑訴法解釋》沒有明確說明，只是規定：對沒有正當理由拒不出庭作證的鑒定人，人民法院應當通報司法行政機關或者有關部門。筆者認為，應當從嚴解釋，認定此種情況下，法院不得進行重新鑒定。原因有兩方面：
 
其一，從制裁效果的角度出發，僅僅依賴通報司法行政機關或有關部門這種制裁方式并不能起到真正的威懾作用，需要確立真正排除鑒定意見的制裁方法。雖然2005年通過的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》規定，國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。[9]但是，在全國人大常委會頒布該決定后不久，公安部門和檢察機關又分別出臺了各自的鑒定人管理辦法，導致實際上我國仍然實行的是一套“多元制”的鑒定體制。{17}對于公安機關、檢察院內部設立的服務于偵查的鑒定機構，這些內部鑒定人的考核、考試、培訓等是由公安部和最高人民檢察院管理的，司法部實際上是沒法約束的。對這些鑒定人來說，由法院通報司法行政機關顯然沒有作用，而通報公安部和最高人民檢察院，也很難期待他們會對自己內部的鑒定人做出實質性處罰。
 
其二，從體系性解釋角度出發，應當認定法院在此種情形下不得重新鑒定。因為前一條款針對鑒定人有正當理由不出庭的，規定法院可以重新鑒定。這一條款針對鑒定人沒有正當理由拒不出庭，沒有規定法院可以重新鑒定。很明顯，法院重新鑒定的權力屬于司法解釋對法院的一種賦權性規定，對于公權力而言，法無明文賦權即禁止。因此，鑒定人無正當理由拒不出庭的，鑒定意見一律排除，法院不得重新鑒定。
 
總之，從人權保障的角度出發，為避免出現更多程序性制裁效果的“程序性回溯”，對“有正當理由的鑒定人不出庭”應當嚴格限定，并嚴格控制法院的重新鑒定權；對于“完全沒有正當理由的鑒定人不出庭”，應當認定法院沒有“重新鑒定”的權力。既然越權的司法解釋已經讓程序性制裁失去了實際的效果，讓“鑒定人不出庭鑒定意見排除規則”成了表面上的排除。在此種背景下，我們所能夠做的，只能是通過合理解釋，縮小程序性制裁效果“程序性回溯”的范圍。
 
【注釋】
 
[1]參見2012年《刑事訴訟法》第187條第3款的規定。
 
[2]以下簡稱《最高法院刑訴法解釋》。
 
[3]此次我國《刑事訴訟法》修改，也將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，凸顯了立法者對于其意見證據屬性的強調，而拒絕將其看作一成不變的“結論”。
 
[4]所謂自主性證據使用禁止，是指從憲法有關保障公民基本權利條款中所推導出來的證據排除；所謂非自主性證據使用禁止，是指依據刑事訴訟法的證據排除。參見陳瑞華；《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第182—186頁。
 
[5]關于該條文具體內容可參見《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第169頁。
 
[6]特別需要注意，“鑒定人不出庭作證鑒定意見的排除規則”只是理論上的證據能力規則，是從應然層面來說的。后面將分析我國“鑒定人不出庭作證鑒定意見的排除規則”是如何異化為一種證明力的規則。
 
[7]正如上文所分析的那樣，“鑒定人不出庭鑒定意見的排除規則”是針對法庭調查違法而確立的規則，理論上應當屬于證據能力規則的范畸。但是，通過這種法院的自由裁量，在一個證據能力規則中活生生地加入了證明力的判斷。
 
[8]關于該條文的具體內容可參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第39頁。
 
[9]參見《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》第3條。
 
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{17}汪建成．司法鑒定基礎理論研究[J]．法學家，2009（4）:1—27.
 
【作者簡介】北京大學
 
【文章來源】《西部法學評論》2013年第5期