由二元走向統一：我國醫療損害鑒定制度的反思與重塑

第十一屆全國人大常委會第十二次會議于2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權責任法》已于2010年7月1日正式施行，《侵權責任法》第七章為醫療損害責任的專門規定?？v觀這些條文，不難看出《侵權責任法》欲著力改變當前二元化的醫療損害責任救濟體制，以建立一元化的醫療損害救濟體制。本文將通過梳理我國當前二元化醫療損害鑒定體制的由來及其弊端，重點提出建立一元化的醫療損害鑒定體制的若干建議，以期拋磚引玉。
 
一、我國醫療損害鑒定制度的歷史沿革。
（一）《醫療事故處理辦法》規定的醫療損害鑒定制度。
 
《醫療事故處理辦法》由國務院于1987年6月29日頒布實施，共計6章29條，該辦法第12條規定：“?。ㄗ灾螀^）分別成立?。ㄗ灾螀^）、地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）三級醫療事故技術鑒定委員會。直轄市分別成立市、區（縣）二級醫療事故技術鑒定委員會。醫療事故技術鑒定委員會由有臨床經驗、有權威、作風正派的主治醫師、主管護師以上醫務人員和衛生行政管理干部若干人組成。省、自治區、直轄市級鑒定委員會可以吸收法醫參加。鑒定委員會人選，由衛生行政部門提名，報請同級人民政府批準。”第13條規定：“鑒定委員會負責本地區醫療單位的醫療事故的技術鑒定工作。省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。它的鑒定，為處理醫療事故的依據。地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）鑒定委員會的鑒定，在沒有爭議的情況下，也是處理醫療事故的依據。中國人民解放軍所屬的向地方開放的醫院發生醫療事故，也可以提請當地鑒定委員會進行鑒定。”略加分析，不難發現《醫療事故處理辦法》中確定的上述醫療損害鑒定制度，實質上采取的是一種省屬范圍內、衛生行政部門參與管理、全醫式的醫療事故技術鑒定模式，該鑒定制度的基本特點是：鑒定級別以省級鑒定為最高級別，鑒定機構與鑒定人員歸屬衛生行政部門管理，從鑒定專家的組成到鑒定過程的完成，基本上是由醫療專業人員完成。正因如此，上述鑒定制度不可避免地存在諸多難以克服的硬性缺陷:第一、鑒定機構的組成帶有明顯的行政權威性，如規定醫療事故技術鑒定委員會由有臨床經驗、有權威、作風正派的主治醫師、主管護師以上醫務人員和衛生行政管理干部若干人組成，鑒定委員會人選由衛生行政部門提名，報請同級人民政府批準。第二、鑒定機構與醫療機構同屬衛生行政部門主管，容易讓患者及其家屬對鑒定結論的公正性產生合理懷疑。第三、醫療損害鑒定機制的自我操作性很強，其表現為明文規定鑒定委員會是本地區醫療事故技術鑒定的惟一合法組織，只有其鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據。第四、鑒定級別與鑒定結論的效力直接掛鉤，不符合證據學的基本原理。第五、鑒定結論內容不完善，沒有明確要求鑒定結論就醫療機構在診療過程中有無過錯、責任大小等內容進行分析。上述制度缺陷，明顯影響著其鑒定結論的公正性。
 
（二）《醫療事故處理條例》規定的醫療損害鑒定制度。
隨著社會轉型的縱深發展以及醫患矛盾日趨尖銳，《醫療事故處理辦法》中所規定的上述鑒定制度，越來越受到社會各界的質疑與責難。經反復醞釀，2002年9月1日《醫療事故處理條例》正式施行，該條例共計7章63條，第20條至第34條為醫療事故技術鑒定的專門規定，該條例第20條規定：“衛生行政部門接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告或者醫療事故爭議當事人要求處理醫療事故爭議的申請后，對需要進行醫療事故技術鑒定的，應當交由負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定；醫患雙方協商解決醫療事故爭議，需要進行醫療事故技術鑒定的，由雙方當事人共同委托負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定。”第21條規定：“設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。”《醫療事故處理條例》對之前《醫療事故處理辦法》中規定的醫療事故技術鑒定進行了大幅度的改革，主要體現在如下方面：第一、鑒定在形式上脫離了衛生行政部門的掌控，改由醫學會負責組織與管理；第二、鑒定人員的組成規則與之前不同，由醫學會負責組織專家鑒定組進行鑒定，符合條件的醫療專業技術人員和法醫有義務受聘進入專家庫，并承擔醫療事故技術鑒定工作；第三、首次鑒定級別與最高鑒定級別有所提高。
 
二、司法實踐中二元化醫療損害鑒定機制的窘境。
（一）司法實踐中二元化醫療損害鑒定機制的由來。
2002年9月1日《醫療事故處理條例》施行后，最高人民法院于2003年1月6日下發了《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》，該通知第二條明確規定：“人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。”由此，司法實踐中二元化的醫療損害鑒定體制正式形成，當發生醫療損害賠償糾紛時，當事人既可以選擇根據《醫療事故處理條例》申請醫療事故鑒定，也可以選擇不申請醫療事故鑒定而僅申請醫療過錯司法鑒定。
（二）醫療事故技術鑒定與醫療過錯司法鑒定之優劣對比。
根據現有規定，醫療事故技術鑒定和醫療過錯司法鑒定均圍繞醫療行為是否存在過錯、醫療過錯行為與人身損害后果之間是否存在因果關系以及責任如何承擔進行鑒定，但兩者之間存在著本質區別：第一、鑒定主體不同。醫療事故技術鑒定是醫學會從醫學專家庫中隨機抽取相關專家組成的專家鑒定組成員進行，具有臨時性、松散性的特點，該鑒定實行的是專家組集體負責制，以少數服從多數的合議制原則出具醫療事故鑒定結論，鑒定人員不在鑒定書上簽字，鑒定人員不出庭接受質詢。而醫療過錯司法鑒定對鑒定主體有明確的要求，一般由有資質的司法鑒定機構來完成。醫療過錯的司法鑒定人通常是法醫,具體鑒定人員可由鑒定機構指定或委托人申請，鑒定人員在遇到疑難的專業問題后可以特邀或聘請臨床醫學專家參加。一項司法鑒定通常由兩名鑒定人員進行,出具的鑒定結論由鑒定人簽名或蓋章，實行個人負責制，必要時法院可要求司法鑒定人出庭接受質詢。第二、鑒定的側重點不同。醫療損害賠償糾紛中進行鑒定通常要解決兩個方面的問題：即醫療行為是否存在過錯及醫療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系。醫療事故技術鑒定的內容雖然也包括這兩個方面，但該兩方面不是鑒定的重點，其鑒定的側重點在于鑒定損傷或死亡是否構成醫療事故及醫療事故等級上；實踐中對于不構成醫療事故的，在醫療事故技術鑒定書中僅顯示不構成醫療事故的鑒定結論，而對醫療行為是否存在過錯則僅作簡單說明或者根本沒有涉及。而醫療過錯司法鑒定則根據法官在司法裁判中遇到的疑難專業問題有針對性地進行鑒定，司法鑒定的側重點在于分析論證醫療行為是否存在過錯及過錯與損害后果之間是否存在因果關系，判斷過失行為在損害后果中的責任程度,而且還可以對傷殘等級、損傷程度及死因等情況進行鑒定。
從上述兩種鑒定制度的比較可以看出，醫療事故技術鑒定由醫學會組織進行，而醫學會隸屬于衛生行政機構，通常情況下醫學會的成員也就是醫療機構的醫務人員，醫學專家庫的成員常常具有雙重身份，導致實質上是“自我鑒定”的模式；醫療事故專家鑒定組對鑒定結論實行集體負責制，對鑒定人員個人的法律責任難以追究，同時鑒定人不出庭接受質詢。而醫療過錯的司法鑒定是由司法鑒定機構進行，司法鑒定機構是相對獨立的社會中介機構，不受衛生行政部門管轄，出具的鑒定結論實行鑒定專家個人負責制，鑒定專家到法庭接受質詢。此外，兩種鑒定模式在鑒定啟動程序、鑒定性質以及鑒定結論的補救方式等也不相同。
    （三）二元化醫療損害鑒定機制的主要弊端。
 
醫療損害鑒定的二元機制，從表面上看起來似乎為患方尋求權利救濟增加了一條途徑，而事實上是人為地使醫患糾紛的解決模式更加復雜化。當醫患雙方就同一糾紛分別提出不同的鑒定方式時，人民法院面臨的情形可能有下面幾種：第一、決定只做醫療事故技術鑒定；第二、只做醫療過錯司法鑒定；第三、兩種鑒定同時進行；第四、先做醫療事故技術鑒定，如果不是醫療事故再做醫療過錯司法鑒定。而無論人民法院作出上述哪一種決定，都可能會讓未被法院認同的鑒定申請一方對將來的鑒定結論產生心理上不信任或者不服從。從筆者所在兩級法院近年來審理醫療損害賠償糾紛案件的司法實踐來看，由于醫療過錯司法鑒定的分析模式更加符合司法實踐的需要以及之前存在的二元化賠償標準等原因，司法實踐中大部分當事人選擇直接向人民法院提起普通人身損害賠償之訴，以便盡可能地回避醫療事故技術鑒定制度帶來的諸多不利之處。這種普遍存在于我國司法實踐中的雙軌制的鑒定制度是否具有合法性，是一個懸而未決的問題，這種鑒定的雙軌制主要帶來了如下危害：1、使得醫療損害賠償糾紛案件的訴訟周期無限期延長，不利于患者權利的及時保護；2、加重了醫患雙方的負擔；3、不利于患者的進一步治療并對醫院的正常管理帶來隱患，加大了醫療損害賠償糾紛案件的審判難度，此類案件的上訴率以及上訪率明顯高于交通事故損害賠償案件以及普通的人身損害賠償案件；4、使醫療事故技術鑒定的公信力有所下降，導致醫患雙方更加不信任，醫患糾紛在一定程度上呈不斷激化的趨勢。
 
三、重塑我國醫療損害鑒定制度的對策。
正如上文所述，當前由各級醫學會組織進行的醫療事故鑒定以及司法實踐中二元化的鑒定體制廣為人所詬病，無論是在《侵權責任法》出臺之前還是出臺之后，關于取消醫學會組織的醫療事故技術鑒定體制的呼聲一直未停止過。針對當前醫療損害鑒定制度存在的諸多問題，《侵權責任法》施行后，筆者認為我國的醫療損害鑒定體制可從如下六個大的方面進行重塑。
（一）醫療損害鑒定統一確定為醫療過錯司法鑒定。
我國過去之所以長期將醫療鑒定確定為醫學技術鑒定，理由主要就是醫療鑒定是專業技術鑒定，法官對于醫學專業知識往往缺乏深入的了解。法官不深諳醫學專業知識并不構成我們將醫療損害鑒定定性為醫療專業技術鑒定的理由，法官也可能不懂物理、化學以及DNA技術，但法官有權組織與此相應的司法鑒定，對鑒定結論有權進行司法審查，并作出法律上的認定。在此需要特別予以明確的是，醫療損害鑒定應是司法醫學鑒定，其本質是司法鑒定，唯有如此才能徹底打破當前醫學會組織的醫療事故技術鑒定的壟斷性，全面實行醫療過錯司法鑒定制度。從德國、荷蘭等國家的司法實踐來看，醫生損害責任鑒定（德國稱之為醫生責任鑒定）是法官依照程序組織鑒定的，其性質為司法鑒定。德國每個法院都有一個列表，列出每一種醫科鑒定人資格的醫生的名單，鑒定時法官從中選擇在這個領域中最為權威的醫生作為鑒定人，由該醫生出具鑒定結論，法官有權對鑒定結論進行司法審查。從我國的司法實踐來看，江蘇省揚州市中級人民法院在審理毛紅、葛登娣起訴揚州市第一人民醫院醫療損害賠償糾紛一案中對醫療鑒定申請的處理，特別值得借鑒。揚州市中級人民法院在該案的審理之中沒有依據《醫療事故處理條例》的有關規定由醫學會組織醫療事故鑒定，而是準許原告向法院提交在起訴之前聘請的山東金劍司法鑒定中心作出的司法鑒定結論；在訴訟中，揚州市中級人民法院在征得雙方當事人同意以后，專門委托西南政法大學司法鑒定中心進行醫療過錯司法鑒定。揚州市中級人民法院的上述做法，實際上就是認可醫療鑒定并非是一律的醫學技術鑒定，而是屬于司法鑒定，人民法院有權委托具有資質的司法鑒定機構進行醫療過錯司法鑒定。
（二）實行醫療損害司法鑒定特別許可制度。
醫療損害司法鑒定特別許可制度，是指對于從事醫療損害司法鑒定事務的鑒定機構，必須取得某一特定主管部門的特別許可才能從事醫療損害司法鑒定業務。在操作層面上，可以嘗試采取建立以醫學院校為主導與管理機制的醫療損害司法鑒定機制，由醫學院校為主來組建相關的鑒定規則與行業制度，其基本的原則可以設定為：第一、成立省級醫學院校司法鑒定機構同盟，負責對本地區醫療損害司法鑒定的行業管理；第二、各醫學院校的司法鑒定中心沒有級別與隸屬關系，各自對自己作出的醫療損害司法鑒定結論負責；第三、允許法院與當事人自由委托全省范圍內的具有醫療損害鑒定權的司法鑒定機構做鑒定，在必要時還可以委托外省的鑒定機構進行鑒定?？傊?，較高層次醫學院校的司法鑒定機構無論在技術力量、人員保障以及資金保障等方面都占有相對的優勢，能最大限度地回避老百姓所言“父子關系”，承擔起一個真正第三方鑒定機構的責任，有利于實現醫療證據鑒定的社會公正與社會正義。
（三）拓寬醫療損害鑒定專家組成渠道。
鑒于當前醫學會的鑒定專家絕大部分是衛生系統內部人，正如俗話所說的那樣“鳥兒不啄同類的眼睛”，由“醫療人”對醫療機構進行鑒定難免有失公允，因此拓寬醫療損害鑒定專家組成渠道乃是當務之急。按照《醫療事故處理條例》的規定涉及死因、傷殘等級鑒定的，應隨機抽取法醫參加鑒定，而絕大多數醫療損害賠償糾紛都會涉及到死因和傷殘等級鑒定的問題，因此有法醫參加的鑒定專家組，可以在一定程度上減少醫療機構同行關照的問題。鑒于當前參加鑒定的醫學專家往往缺少法律專業知識，不擅于從侵權責任構成要件的角度對醫療行為進行分析，建議今后在醫療損害鑒定專家中增加法醫、法學專家、高等院校醫學專家等具有法律專業知識人員的數量。
（四）實行鑒定專家資質的有序轉換。
在《侵權責任法》正式施行以后，由于醫療損害鑒定的性質確定為司法鑒定，而當前各級醫學會及其會員絕大部分不在各省、自治區、直轄市司法廳公布的司法鑒定人名冊之中，必將導致相當一部分患者及其家屬以各級醫學會不具備司法鑒定資質為由申請到司法鑒定機構進行鑒定。針對這一現狀，為充分發揮各級醫學會尤其是省級醫學會以及中華醫學會本身的人才優勢、臨床經驗優勢，因各地醫學會大都具備申請從事司法鑒定的條件，可以慎重采取讓符合司法鑒定資質的醫學會向相關司法廳辦理申請手續，然后將符合條件的醫學會列入公告的司法鑒定人名冊中的方式解決此問題。當然，在這一轉換過程中，相關的轉換、考核標準一定要從嚴把握，不能不加區分地一股腦進行轉換。
（五）全面施行醫療損害鑒定專家個人負責制。
今后的醫療損害鑒定應當否定當前醫療事故鑒定中的鑒定專家集體負責制，改為鑒定專家個人負責制，對于作出的鑒定結論，由參與鑒定的專家個人署名并承擔相應責任。同時應當堅決改變當前鑒定專家組對醫學會負責的觀念，采取鑒定專家單獨對法律負責、對法院負責、對醫患雙方當事人負責的理念。實行醫療損害鑒定專家個人負責制，可以有效增強鑒定專家的榮譽感和責任心，對于故意作出錯誤鑒定、對其他醫生進行包庇的鑒定專家，應視情節嚴重程度取消其鑒定專家資格，追究其專家侵權責任，并承擔錯誤鑒定的損害賠償責任。
（六）全面完善醫療損害鑒定結論內容。
當前大部分醫療事故技術鑒定書將重點放在是否屬于醫療事故的結論上，而對患者損害后果的形成原因、醫療機構有無過錯、醫療行為與患者的損害后果之間有無因果關系、醫療過錯行為在損害后果中的原因力比例等問題的分析則比較簡略甚至根本沒有沒有涉及。人民法院今后在委托醫療損害司法鑒定時，應當明確要求鑒定機構就患者損害后果的形成原因、醫療機構有無過錯及其過錯的具體表現、醫療行為與損害后果有無因果關系以及醫療過錯行為在損害后果中的參與度等問題的作出詳細的分析鑒定，從而確保一份鑒定可以多用，減少不必要的重新鑒定。
四、簡要結語。
綜上，我國當前二元化的醫療損害鑒定體制存在諸多弊端，《侵權責任法》以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》的施行，為解決該二元鑒定體制存在的問題奠定了較為充足的法律基礎。我們應當認真總結經驗，廣泛尋求各種可資借鑒的資源，盡快建立一套科學、公正、高效的醫療損害鑒定制度，實現醫療鑒定證據的公平公正，讓白衣天使可以安安心心地“懸壺濟世”、“救死扶傷”，讓廣大患者可以享受溫馨、周到、高超的醫療服務，最終建立和諧的醫患關系。
 
作者：郭超群、王綱禮
發布時間：2011-05-13
文章出處：婁底中院